ÍNDICE

De Iure

Manibus – Henry Ireton – Commissary – General of the army in memoriam putneianae controversiae – 28 October – 1647 – Sacrum.

Y así construye una consecuencia tory...sobre una premisa whig...

David Hume

(Essays -ed. Green and Grose- 1640)

Cuando hablamos del Derecho, de la Justicia, del Estado, no es fácil saber de qué se habla.

Nuestros enunciados son fárragos de enunciados teóricos, de preceptos éticos, de reglas prácticas y de observaciones empíricas.

La doble naturaleza del derecho, la equívoca función de la justicia, la juridicidad ambigua del estado, nos confunden.

Asimismo, la más intemperante retórica encrespa, levanta, y alborota esos temas con la elocuencia de apasionamientos pragmáticos o sentimentales.

Nuestro embrollo intelectual, sin embargo, no resulta de un estado de ignorancia fácilmente remediable, sino de la dificultad radical tanto de rebatir como de vindicar la existencia de un derecho natural, frente al derecho positivo.

Resolver si las nociones de Derecho, de Justicia, y de Estado, designan simplemente hechos que acontecen, o también hechos que valen, es el problema que suscita y motiva la teoría jurídica.

En efecto, el problema de una validez del derecho, distinta del hecho escueto de su vigencia, puede eclipsarse a veces, pero no se extingue.

Desde la invocación griega a una ley no escrita hasta las pesquisas actuales de la jurisprudencia alemana sobre la naturaleza de la cosa, la tesis iusnaturalista, en sus múltiples encarnaciones, desvela el pensamiento europeo y llena la historia de occidente.

La positividad de la ley parece no bastar. Parece que, sobre la norma legal que rige los actos, debiera regir una norma justa.

Un diálogo sin fin sobre el magno asunto se inicia en los Diálogos de Platón. En el aristotelismo se precisan las rutinas conceptuales de su elaboración futura; y, entre las escuelas helenísticas, si el epicureísmo transmite la minuta primitiva de la temática contractualista a los publicistas venideros, el pórtico despierta la noción de un criterio trascendente en la cabeza berroqueña de los juristas imperiales.

Autorizados por una breve reminiscencia estoica en las epístolas paulinas, los padres de la Iglesia de occidente plasman, en la pasta de textos ciceronianos, una doctrina que propagan las etimologías del Hispalense y que, reforzada por el gesto restaurador de Irnerio, se articula y culmina en la escolástica triunfante.

Ni el realismo de políticos renacentistas, ni la teoría post-lapsaria de los teólogos luteranos, logran extirpar el iusnaturalismo que comparten solidariamente, folicularios calvinistas, frailes dominicos, y padres jesuitas.

El derecho natural, al contrario, desembarazado de su anclaje teológico por expertas manos holandesas, se adueña durante dos siglos de toda especulación jurídica, hasta encontrar su más pura y noble expresión en el pensamiento kantiano, y su frustración más irónica en las proscripciones revolucionarias.

Durante el siglo XIX, el derecho natural languidece entre una burguesía que lo explota para sustentar su predominio, y un proletariado que lo desdeña al desenmascarar su función ideológica. Sin embargo, ni el doctrinarismo liberal disfraza meramente intereses, ni los diversos socialismos logran disimular, bajo sus planteamientos sociológicos, la sensibilidad iusnaturalista que los anima.

En ese clima inclemente, la literatura jurídica oscila entre un legalismo estricto y un historicismo minucioso. Un empirismo de jurisperito o de historiador predomina.

Así, a pesar de los atisbos geniales de Savigny, los juristas alemanes solo supieron enfrentar un positivismo estatal al literalismo legal de los civilistas clásicos franceses. Aún en la nación que propagó el contractualismo liberal, entre los vestigios de su jurisprudencia consuetudinaria, el positivismo de los juristas cesáreos florece, a la sombra de Hobbes, en la teoría austiniana de la ley.

La importancia del pensamiento jurídico del siglo descansa sobre su otra vertiente: tanto en la tarea sistemática de los pandectistas, que cristaliza en el edificio de Windscheid, como en la admirable labor histórica de un Mommsen, un Gierke, o un Maitland.

Sin embargo, el exánime derecho natural sobrevive aún a la socava de Maine, o a la embestida de Bergbohm, para renacer vigoroso entre los juristas, en las postrimerías del siglo, a la vera de la terquedad solitaria y fascinante del iusnaturalismo neo-tomista.

Derecho natural de contenido variable, regla de derecho, filosofía del derecho, ciencia del derecho: —en Halle. en Burdeos, en Roma, en Nancy, el derecho natural germina en el lecho del formalismo o del moralismo neokantiano, del doctrinarismo sociológico, o del intuicionismo finisecular. Stammler, Duguit, del Vecchio, Gény.

El derecho natural recobra, una vez más, respetabilidad jurídica. Sus sistemas se multiplican, y las disertaciones pululan. Ulteriormente, los intentos de levantar un iusnaturalismo fenomenológico desembocan en la tentativa incipiente de cuajar un iusnaturalismo existencial.

Sin duda, los positivistas denuncian el singular sabor temporal de sus normas intemporales; sin duda, el historiador observa sus fundamentos intuitivos, sociológicos, axiológicos, o formales, disolverse en el tiempo con la misma fluidez que las evidencias racionales de los escolásticos del siglo XIII, de los filósofos del siglo XVIII, o de los liberales del siglo XIX; pero no obstante la obduración de sus críticos, y la creciente moderación de sus adictos, el derecho natural perdura.

Basta que un jurista se interrogue sobre su oficio, o que una leve ruptura de rutinas sacuda la conciencia de un pueblo, para que el problema de la validez del derecho surja intacto, frente a la bruta vigencia de la ley.

La inestabilidad de la noción de derecho arrastra, evidentemente, los demás conceptos conexos hacia las mismas arenas movedizas.

La Justicia que un miserable invoca desde el lagar donde lo prensa su infortunio, no se parece a la Justicia que administra, entre códigos, un magistrado rubicundo. Nadie sabe cuál es la Justicia verdadera: si la que orienta la actividad política de la escatología revolucionaria, o aquella cuyo reino constituye, para un jurista ilustre, la finalidad suprema del derecho, o meramente la que erige su pesadez de estatua decimonónica sobre las acroteras de un pretorio. ¿Es la justicia un sentimiento o un concepto? ¿Una idea regulativa de la razón, o un programa asequible? ¿La noción que los unos bisecan y los otros trisecan? ¿La fórmula del Digesto? ¿Una intuición indefinible? ¿o tal vez, el mismo imperativo categórico de la ética kantiana?

Finalmente se levanta el problema del Estado. Hecho bruto, total, masivo, que tanto en sus formas embrionarias, como en las de su plena articulación orgánica, engloba al hombre.

Estructura de mandatos coagulados en instituciones que el individuo encuentra no sólo como realidades carnales que lo encauzan, sino también como reflejos mentales que lo rigen.

Morada de todos nuestros actos, ciertamente, pero morada que nuestros actos derrumban o edifican. Ordenación objetiva, pero asentada sobre una trama de opciones personales. Fábrica pétrea, y sin embargo proyecto que debemos absolver o condenar en todo instante. No solamente necesidad histórica, sino también construcción jurídica.

Pero, ¿cómo definir la naturaleza del estado, cuando no sabemos si engendra al derecho, o si el derecho lo engendra? ¿Qué es el derecho, por cierto, si sus tribunales no lo aplican? ¿Y qué es un tribunal si el derecho no lo instituye?

¿Tendrá sentido interrogarnos sobre la legitimidad del poder público? ¿O, más bien, si la ley es tan sólo mandato soberano —que el soberano sea monarca, Asamblea, o pueblo—, no implica la mera detentación del poder su legitimación autónoma?

No basta, pues, limitar el estudio de la naturaleza del estado, de su función, y de su fin, a las generalizaciones triviales de la sociología, ni siquiera confiarlo sumisamente a la historia. Tal vez aquella logre, algún día, dibujarnos su modelo inteligible, y ésta seguramente puede describimos la variedad de sus formas y la complejidad de sus relaciones, pero si ignoramos la definición de su naturaleza jurídica, ¿cómo optar entre sometemos o rebelarnos?; y ¿cómo saber cuándo debemos hacerlo?

Ningún problema, pues, más auténtico que el problema del Derecho, de la Justicia, del Estado, ni más hostigante, ni más perentorio. Explicita o tácita, la solución por la cual un individuo opta gobierna la cuota mayor de su conducta; y la solución que adopta una sociedad entera determina su carácter, su historia y su destino.

La gravedad del tema implica, por tanto, la trivialidad irremediable de la meditación que cualquiera le consagra. Como las posibles soluciones del problema son escasas y todas conocidas, quien pretenda a la originalidad sólo denuncia su ignorancia.

Pero las páginas siguientes ni siquiera intentan proponer una solución vulgar y pedestre al ¿quid est ius? del jurista, frente al ¿quid est iuris? del perito. Tan sólo exponen la conveniencia de adoptar determinadas reglas semánticas para el uso de esos temas. Por lo demás, tampoco postulan con autonomía las reglas que presentan, sino sugieren que se extraigan de la masa hereditaria de vocablos, donde la tradición las deposita en sus estratos medulares.

En efecto, para quien considera la inmensa literatura de esos temas, en medio del acervo secular de tesis es evidente que ciertas líneas perfilan la estructura de un posible discurso coherente. Basta segregar analíticamente los diversos tipos de proposiciones allí confundidos, y volver explícitas las implicaciones de cierta tesis, ayer ilustre y hoy obsoleta, para ver el vocabulario de esos temas cristalizar en constelaciones sistemáticas.

La tesis autónomamente elige, entre las acepciones recibidas, aquellas que se construyen recíprocamente como sistema coherente de relaciones semánticas. La tesis, sin embargo, no decreta la univocidad del vocabulario, sino la descubre latente en los vocablos. Tesis y vocablos unívocos expresan, pues, una misma ordenación inteligible. La tesis resulta ser el mero perfil de los vocablos, el simple esquema abstracto de la intencionalidad semántica que concretamente los forja.

Ni la tesis relevante, por lo tanto, ni el vocabulario sistemático son artefactos de un día. Productos milenarios del lenguaje, el discurso que engendran no es pronunciamiento de un individuo huraño, sino acto de la especie.

Por otra parte, el bosquejo de relaciones coherentes que el uso erístico de la tesis desentraña de la apiñadura lexicográfica de significados, parece ser expresión de una estructura irreductible a estructuras más simples. El discurso coherente que el procedimiento engendra parece ser un discurso necesario.

Pero si una función epistemológica sustenta, aquí, la simple corrección semántica, un uso correcto existe a priori para un vocabulario semejante; y quien lo viola, estultifica su discurso.

Las breves páginas que siguen serían, quizás, más persuasivas, si copiaran, genéticamente, el proceso metodológico que las motiva. Pero acaso se consiga un más límpido dibujo, si en vez de escudriñar la barahúnda de acepciones donde nace, exponemos el proceso, a la inversa, desde las consecuencias a que arriba.

 I

La teoría del derecho, la teoría de la justicia, y la teoría del estado, no son tres teorías distintas, sino partes de una misma teoría. Todas son capítulos de la teoría jurídica.

Derecho, Justicia y Estado, en efecto, más que fenómenos sociológicos, éticos o políticos, son nociones jurídicas. Su carácter jurídico prepondera, porque la noción jurídica no es simple ensambladura de hechos sociológicos, éticos, y políticos, sino caso autónomo.

Lo jurídico no es artificio del espíritu para ordenar, de una manera inteligible, una multiplicidad empírica. Lo jurídico no es concepto.

Lo jurídico es, según la postura radical que se adopte, categoría o estructura.

Indiferentemente.

Por lo que existe una estructura jurídica (una categoría), derecho, justicia y estado, pueden revestir aspectos sociológicos, plantear problemas éticos, e irrumpir en la historia.

Lo jurídico, como lo lógico, es categoría irreductible del espíritu, estructura irreductible del universo.

Si lo lógico, en efecto, está dado en el acto del sujeto que sólo conoce objetos, lo jurídico está dado en el acto del sujeto que reconoce otro sujeto.

En estos dos actos se agota el elenco de actos posibles. El sujeto, en efecto, sólo encuentra ante sí meros objetos, o encuentra otro sujeto también. Su dilema es único: o todo es objeto para el sujeto, o existe además otro sujeto frente a él. Entre el sujeto epistemológico y el objeto epistemológico no hay más relaciones formales concebibles.

Acto solitario, allí, de un sujeto que no conoce sino objetos; acto, aquí, de un sujeto que reconoce otro sujeto, pero que solamente lo reconoce como tal, cuando no lo piensa meramente, o sobre el actúa, sino cuando actúa con él, solidariamente.

Reconocer otro sujeto, en efecto, no es simple actitud gnoseológica, sino encuentro práctico, porque en el encuentro teórico sólo encontramos objetos específicos. Un sujeto no conoce otro sujeto sino en el encuentro práctico en que lo reconoce.

Reconocer en un sujeto su naturaleza de sujeto, consiste en reconocer en él su función lógica, porque anticipadamente a toda determinación posible, y sin excepción alguna, el sujeto es condición pura de categorización lógica. La naturaleza del objeto depende de la categoría en que el sujeto lo coloca, mientras que la naturaleza del sujeto es libertad de colocarlo en una categoría cualquiera.

Reconocer en un sujeto su naturaleza, por lo tanto, no consiste en el acto teórico de tratarlo como objeto específico, sino en el acto práctico de compartir con él su función lógica, construyendo solidariamente un sistema.

El reconocimiento es acto práctico y solidario, análogo al acto teórico y solitario del conocimiento. Ambos son estructuras o categorías irreductibles la una a la otra, o a estructuras o categorías más simples.

El acto solitario de un sujeto solo es el acto lógico; el acto solidario de dos sujetos distintos es el acto jurídico.

Lo jurídico, como lo lógico, es sistema formal. Lo jurídico y lo lógico son formas genéricas de dos tipos de sistemas axiomáticos formalizados.

Lo lógico es la forma genérica de aquellos sistemas axiomáticos formalizados cuyos axiomas pone un solo sujeto; lo jurídico es la forma genérica de aquellos sistemas axiomáticos formalizados cuyos axiomas ponen dos sujetos distintos.

El axioma lógico es acto solitario de un solo sujeto; el axioma jurídico es acto solidario de dos sujetos distintos.

Lo lógico es axioma postulado; lo jurídico es axioma convenido.

Lo jurídico es convenio.

Así como la forma lógica es coherencia del sujeto consigo mismo, así la forma jurídica es coherencia de dos sujetos entre sí.

Lo lógico es la necesidad de rechazar lo que contradiga al axioma postulado, porque admitirlo sería anular la postulación, y equivale a no haberlo postulado. Equivale a no haber hecho nada.

No importa que la materia del postulado sea verdad necesaria, pensamiento divino, observación experimental, suposición gratuita, o cualquier otra cosa, —la evidencia es suceso psicológico privado de carácter compelente—; pero si la elección del postulado es libre, y si la decisión de la voluntad es soberana, en cambio el raciocinio es coherencia estricta con el postulado, inviolable lealtad del sujeto con la postulación asumida.

Lo lógico es forma de la condición ineludible para que el sujeto no anule su acto solitario.

Análogamente, lo jurídico es forma de la condición ineludible para que dos sujetos distintos no anulen su acto solidario.

Lo jurídico es la necesidad de rechazar lo que contradiga al axioma convenido, porque admitirlo sería anular el convenio, y equivale a no haberlo convenido. Equivale a no haber hecho nada.

No importa que la materia del convenio sea norma absoluta, mandato divino, precepto técnico, antojo caprichoso, o cualquier otra cosa —la convicción el suceso sociológico privado de carácter compelente—; pero si la elección del convenio es libre, y si el acuerdo de las voluntades es soberano, en cambio la juridicidad es coherencia estricta con lo convenido, inviolable lealtad de ambos sujetos con el convenio solidariamente adoptado.

El convenio es obligación de respetar lo convenido.

En un sistema axiomático formalizado, tanto la elección de los axiomas, como el señalamiento de las reglas de transformación del sistema, obedecen a una sola regla obligatoria: axiomas y reglas deben ser absolutamente un unívocos.

El sistema axiomático formalizado es, básicamente, la univocidad de sus reglas y de sus axiomas. El sistema se anula, si los significados se alteran.

Es inadmisible, así, que un sistema lógico contenga reglas que permitan al sujeto alterar a su arbitrio el significado de las reglas o de los postulados. Y es inadmisible, también, que un sistema jurídico contenga reglas que permitan a ambos sujetos, o a uno solamente, alterar a su arbitrio el significado de las reglas o de los convenios. Postular la alterabilidad libre de los términos postulados es anular la postulación; y convenir la alterabilidad libre de los términos convenidos es anular el convenio.

Para alterar los términos de un sistema, es obviamente necesario, en virtud del principio de univocidad. abrogar el sistema vigente y postular, o convenir, uno nuevo.

Claro está que si allí hasta la decisión voluntaria de un solo sujeto, aquí en cambio es preciso obtener el acuerdo de voluntades de los dos sujetos distintos; y, evidentemente, no basta la voluntad de uno solo.

Sería, por lo tanto, lógicamente absurdo y jurídicamente ilícito, admitir que entre dos sujetos se pueda convenir que uno de ellos será libre de alterar a su arbitrio el convenio, o de abrogarlo a su arbitrio, o de convenir a su arbitrio solo consigo mismo los términos de un convenio nuevo. Siendo el convenio, por definición, acto solidario de dos sujetos distintos, sería contradictorio convenir que fuera acto solitario de un sujeto solo.

La única regla obligatoria de todo convenio es la que prohíbe convenir contra el convenio mismo.

El convenio es obligación de respetar el convenio.

La categoría jurídica pura consta, pues, de una definición ostensiva y de dos proposiciones tautológicas, solamente:

I. Lo jurídico es convenio.

II. El convenio es obligación de respetar lo convenido.

III. El convenio es obligación de respetar el convenio.

Definición ostensiva y proposiciones tautológicas son las reglas constitutivas de toda construcción jurídica.

Jurídico es aquello que la primera regla construye y rige; derecho privado, lo que construye y rige la segunda; y derecho público, lo que construye y rige la tercera.

Toda definición distinta es ilícita.

II

Identificada ya la categoría jurídica, los significados correctos del Derecho, de la Justicia, y del Estado, se perfilan solos.

Derecho es la regla de conducta que nace del convenio. Justicia es la observancia de la regla de derecho. Estado es la regla de derecho que asegura la observancia. Derecho, justicia, y estado, jurídicamente no son nada más.

Si el derecho es la regla de conducta que nace del convenio, derecho objetivo es el conjunto empírico de reglas de derecho, y derecho subjetivo es la pretensión emanada de la regla a la prestación que la constituye. El derecho objetivo es la regla misma, y el derecho subjetivo la consecuencia de la regla.

Merced al significado riguroso que adquiere así la noción de derecho, es necesario concluir de manera inmediata que todo derecho es derecho positivo, y, simultáneamente, que todo es positivo en derecho menos el derecho mismo.

En primer lugar. es evidente que todo derecho es derecho positivo, porque suponer un derecho natural anterior a la regla de derecho es una suposición contradictoria con la definición del derecho mismo. Todo derecho es positivo porque la regla nace de un convenio, es decir: de un acto práctico positivamente realizado.

La validez de la regla no proviene de su concordancia con las normas angélicas de un derecho natural, sino de su carácter jurídico. Es decir: de su carácter de axioma convenido en el encuentro de dos sujetos distintos.

Para que la regla sea válida, no importa cuales sean los motivos del convenio, ni las conductas convenidas; ni para decretar su invalidez, que infrinja normas éticas, o principios inmortales. Su validez depende de su juridicidad sola, no de su afinidad con determinados prejuicios.

La juridicidad es carácter formal, y carecemos de criterios materiales para dogmatizar de iure ferendo, o de principios para conceptuar de iure lato. Si una regla es formalmente válida, la jurisdicción sobre su validez material —-sobre la validez de su contenido— compete sólo a una regla más general del mismo sistema.

El supuesto derecho natural no es derecho. En él se expresa una ética que se arroga falazmente validez jurídica, o con él se engalana y se enluce la ideología de un individuo, de una secta, o de una clase.

Análogamente, la tesis de una tabla preexistente de derechos subjetivos es incorrecta. Los llamados derechos del hombre, de cualquier modo que se computen, y bajo cualquier fórmula que se receten, son simples enunciados de aspiraciones y de anhelos, es decir: simples sucesos psicológicos, y no derechos subjetivos jurídicamente fundados.

El derecho subjetivo, en efecto, es mera pretensión jurídica de derecho positivo. Como la regla de derecho no registra simplemente un derecho, sino lo engendra, los derechos subjetivos no están inscritos en la razón del hombre, o en la conciencia humana, sino en el régimen jurídico de una sociedad, y en los anales de un pueblo. Todo derecho subjetivo es derecho adquirido, derecho concreto, derecho histórico.

El hombre no tiene más derechos que los que emanan como consecuencias de la regla de derecho Proclamar un derecho inherente al hombre es emitir una frase carente de sentido inteligible.

Todo derecho, por lo tanto, es derecho positivo; pero, en segundo lugar, si todo es positivo en derecho, el derecho mismo no lo es.

La regla nacida del convenio es la regla material, no la regla formal de derecho. Cada convenio engendra la materia de una regla, no la forma de la regla, que es forma del convenio mismo.

La juridicidad, en efecto, no es materia de convenio. Lo jurídico es categoría, o estructura.

Si, luego, todo es positivo en derecho menos cl derecho mismo, no todo derecho positivo es necesariamente derecho.

La norma que no cumple la condición formal del derecho no es norma jurídica. Como el derecho positivo consta de las normas compulsivas de conducta vigentes en una sociedad, basta su carácter compulsivo para estampillar una norma como disposición vigente de derecho positivo, pero no para justificarla como regla de derecho. La juridicidad de una regla emana de su carácter de axioma convenido en el encuentro de dos sujetos distintos; por lo tanto, la norma compulsiva no es regla de derecho sino cuando emana de un doble convenio: convenio sobre su contenido; convenio sobre su compulsión aprobada. El derecho positivo puede comprender, así, edictos, leyes, códigos, que no son reglas de derecho.

Las disposiciones de derecho positivo sin validez jurídica son aquellas que dicta una voluntad soberana. Suponer que de una fuente semejante provenga una regla de derecho, equivale a conceder incongruamente que la regla de derecho es acto de una voluntad sola, es decir: que no es convenio, es decir: que no es regla de derecho. La soberanía solo reside, jurídicamente, en el acuerdo de voluntades.

Lo que complace al príncipe tiene, sin duda, vigor de ley. Pero ese mandato soberano no es regla de derecho y carece de carácter jurídicamente obligatorio. Infringir esa ley no es violar una regla, ni hallar un derecho, sino vencer, por la astucia o la fuerza, una prepotencia usurpada.

No basta, para dar validez jurídica a una voluntad soberana, atribuirla a un monarca de derecho divino, a una asamblea de mandatarios del pueblo, o a una nación entera salvo una sola voz solitaria, como no basta que la humanidad entera se contradiga para invalidar el principio de contradicción. El derecho no se engendra en consistorios imperiales, ni en el senado, ni en el concilio de la plebe, ni aún en los comicios del pueblo, sino donde un hombre reconoce a otro hombre.

El positivismo jurídico y el derecho natural son igualmente insuficientes, porque ninguno define específicamente lo jurídico, que éste evapora en ética y aquél disuelve en sociología. Superfluos, porque la regla de derecho resuelve sola el problema de la obligación jurídica.

Siendo obligación de respetar lo convenido, la regla de derecho no requiere un tutor iusnaturalista que la soporte, ni sufre la injerencia iuspositivista que la quebranta. Para explicar la obligación jurídica, sobra apelar a un deber ético o a la coacción social; basta atender a la definición de la regla. La regla de derecho no es jurídicamente inviolable porque una potestad moral la ampare, o porque un poder estatal la defienda, sino porque la regla es, tautológicamente, su inviolabilidad misma. Regla inviolable y regla de derecho son expresiones tautológicas.

La regla de derecho obviamente comunica su inviolabilidad tautológica al derecho subjetivo que engendra. Los derechos subjetivos son inquebrantables e intangibles. El derecho subjetivo, adquirido como consecuencia de una regla, se subordina en un sistema jurídico a una regla más general, pero ningún derecho subjetivo puede ser acrecentado, restringido, o abrogado, por una voluntad soberana, individual o colectiva, aun cuando esa voluntad se proclame voluntad de la humanidad entera o, más diestramente, mística voluntad general. El derecho subjetivo, concreta e históricamente adquirido, es jurídicamente absoluto.

Por definición, un sistema jurídico no es más, formalmente, que una estructura de reglas inviolables.

La inviolabilidad de la regla, asimismo, consolida la seguridad jurídica del derecho positivo. La seguridad jurídica, sin duda, no tiene necesidad tautológica, sino posibilidad empírica, pero su probabilidad creciente es función tanto de la inviolabilidad de la regla, como de la proliferación de reglas y de la progresión de individuos ligados por las reglas en el espacio y en el tiempo.

Limitado a una sola situación jurídica entre dos sujetos, un sistema de derecho sería mortal y breve. Su seguridad jurídica crece con el mismo de reglas, con la multiplicación de sujetos que obliga, y con la interferencia jurídica entre miembros de generaciones sucesivas que la inviolabilidad de la regla recíprocamente traba en cada instante del tiempo. En virtud de la red jurídica que teje, del enjambre humano que incluye del relevo insecable de generaciones, la regla inviolable no crea meramente situaciones momentáneas, situaciones válidas solamente mientras gobiernan la conducta de un individuo destinado a morir. Sobra, pues, invocar principios inmortales, leyes naturales, intuiciones esenciales, para caucionar la seguridad del derecho, porque las reglas de derecho solas hilan su propia urdimbre y su trama.

El derecho no el estatuto intemporal de normas, ni acervo caprichoso de impersonales mandatos, sino acumulación histórica de acuerdos en el tiempo, convenidos entre sujetos que se reconocen recíprocamente como tal

Como la Justicia es la observancia de la regla de derecho, justo es el acto concorde con la regla, e injusto el acto que la incumple. La injusticia es el escarnio y el quebranto de las reglas.

Conforme a cierta definición ilustre, la justicia consiste en dar a cada cual lo suyo, es decir: en respetar el derecho válido que cada cual posee. La justicia solamente logra proporcionar lo que conmuta y distribuye, cuando lo mide con la regla de derecho. La justicia no pesa, ni reparte, sino registra y confirma. La justicia no es tabla trascendente de derechos, sino la obligación suprema de ser fieles al convenio concluido y a los derechos engendrados.

Lo justo no resulta de la intuición de una esencia, ni surge en una emoción peculiar, ni es obediencia a determinadas normas. Justo es el acto de quien hace lo propio, de quien atribuye a cada cual lo suyo, de quien actúa de manera tal que su acto sirve de ley. Justo es el acto conforme a la regla.

El peso de la injusticia, sin embargo, y la serenidad del justo, hacen dudar que injusticia y justicia provengan meramente del incumplimiento o del acato de una norma humana. Aquí parece que no se revuelvan torbellinos. sino que soplen altanos.

La jaez ética de la justicia trasciende, ciertamente, su estatuto jurídico. La luminosa presencia de un valor en el acto justo, y la atroz positividad de la injusticia, irradian desde los simples comportamientos jurídicos un claror augusto. Bajo esa luz insobornable, la empírica contienda de la historia se transfigura en justa sagrada. En su impureza cotidiana fermentan fantasmas divinos. Pero la índole axiológica, y el rango del acto justo, no alteran su naturaleza ontológica. La justicia es la virtud que consiste en la observancia de la regla

Quienes hablan de una Justicia más encumbrada y linajuda, se dejan engañar por soflamas pías, por escrúpulos éticos, o por los bienes corpóreos que persiguen.

El hombre invoca una justicia divina para amparar su orgullo contra la intolerable gratuidad de la gracia. Nuestra vanidad se rebela contra la sumisión irremediable. El pleito del fariseo sólo es propio a un culto legalista, donde los preceptos se hacinan y el cumplimiento se pesa, pero donde la justicia es también la observancia de una regla. Quienes fingen recursos jurídicos para vigorizar sus plegarias, confían en los méritos que se arrogan más que en la compasión crucificada. Pero Dios no es la suprema justicia, dichosamente, sino la misericordia suprema.

La justicia no consiste tampoco en el acatamiento de normas éticas. Los principios morales ni dan ni quitan validez jurídica a las reglas existentes. Tan solo son motivos, jurídicamente neutros, para reclamar una transformación de las reglas o para proponer reglas nuevas, pero mientras no intervenga el acuerdo de voluntades, la justicia no consiste en la sumisión a esos principios, sino en la observancia de la regla válida y de los derechos legítimos.

Los intereses que pregonan la justicia de su causa, o son legítimos derechos ofendidos, o son maquinaciones económicas embozadas en la esclavina de una toga. Ningún léxico más propicio para servir propósitos ideológicos. Proclamar, anticipadamente al acuerdo, la justicia de una causa, es treta retórica de quien aboga por causas sin título. Llamar justa la petición que ningún convenio funda, es simple argucia para desorientar opositores, y para enervar su resistencia. No basta bautizar justicia social el programa de un partido, para legitimar los derechos que una muchedumbre reclama solamente por ser pobre, bruta, y fea. Una causa no es justa porque así nos parezca, o porque nos beneficie y nos lucre, sino porque una regla de derecho la justifica, y la sustenta.

La definición de la justicia, finalmente, como observancia de la regla, suprime los equívocos que corroen y adulteran las nociones de libertad y de igualdad.

La igualdad cuyo acato es justo y que la categoría jurídica demanda es una igualdad formal, es decir: la igualdad como sujetos de derecho de los individuos jurídicamente enfrentados.

Quienes no se reconocen como sujetos iguales, en efecto, se tratan como simples objetos lógicos de actos solitarios y autónomos. Pero la igualdad formal de los sujetos no es igualdad material de los individuos; los sujetos son igualmente sujetos, pero sus derechos no son necesariamente iguales. Lo jurídico implica sujetos distintos, es decir; individuos materialmente diferentes y materialmente desiguales. La individualidad inefable es la materia del sujeto. Lo que no se suplanta, ni substituye, ni repite. Imaginar sujetos materialmente iguales equivale a suponer incongruamente un idéntico individuo simultáneamente repetido en distintos puntos espaciales. Pero un solo individuo solitario no puede convenir consigo mismo. Necesitando por lo menos dos términos lo jurídico exige, por lo tanto, la igualdad de los sujetos y la desigualdad de los individuos.

La libertad jurídicamente necesaria es, consecuentemente, una libertad desigual. La libertad jurídica, sin duda, es poder de concluir el convenio o de declinarlo, pero la validez del convenio no puede depender de la igualdad material entre las libertades enfrentadas. Exigir una tal igualdad de libertades, al contrario, anula la posibilidad del convenio.

Como dos libertades iguales en efecto, sólo pueden ser atributos de individuos idénticos, la exigencia de libertades iguales para validar el convenio lo suprime a priori. Las causas que motivan un convenio son necesariamente desiguales, pero así como los motivos de la postulación no invalidan ni validan sus conclusiones lógicas, así los motivos de un convenio no validan ni invalidan sus consecuencias jurídicas. Tal vez allí postulé por ignorancia, y aquí convine por hambre; pero allí podía callar, y aquí morir.

No solamente los individuos que se obligan son desigualmente libres, las libertades convenidas son desiguales también. El contenido jurídico de la libertad es materia de convenio, y surge de actos sumidos en el espesor de la historia. Toda libertad convenida es intangible y sagrada, pero como no es dable deducir su contenido de la sola categoría jurídica, el acuerdo de voluntades lo determina soberanamente, las libertades legítimas muestran, en el decurso de los siglos contexturas diversas y tintes distintos; es gesto pueril, por lo tanto, llamar imperfectas las libertades pretéritas que no se ajustan a nuestras definiciones transitorias o bautizar necesarias las libertades imposibles que adulan nuestra vanidad o nuestra rebeldía.

El hombre puede, lícitamente, graduar la extensión y la intensión de las libertades que adopta y puede convenir, luego, distintas figuras de servidumbre, siempre que no convenga someterse al arbitrio incondicional de otro hombre. El colono del Bajo-imperio, o el siervo medieval, se hallaban en situaciones de derecho jurídicamente válidas, pero la esclavitud es ilícita absolutamente, aun cuando haya sido convenida, y aun cuando dure milenios, porque viola la regla que prohíbe convenir contra el convenio.

La igualdad no es condición, por lo tanto, ni sinónimo de la justicia, sino la materia siempre diversa, e inevitablemente ilusoria, de un convenio. Una incomparabilidad radical falsifica aún las igualdades menos equivocas y menos quiméricas. La igualdad de los sujetos y la igualdad de las almas no evacuan la cruel substancia de nuestras diferencias. Diputar injusta toda desigualdad es la mejor disculpa para absolver sin penitencia nuestra envidia.

La justicia, pues, es la simple observancia de la regla, no el místico fin del derecho. La finalidad del derecho es el derecho mismo. Justo es el acto conforme a la regla.

El Estado es la regla de derecho que asegura la observancia.

Jurídicamente, el estado es la regla que estatuye mecanismos judiciales para asegurar, mediante la fuerza. la observancia de las reglas. El estado adquiere configuración sociológica y realidad política como herramienta que el derecho forja para asegurar su implantación. El estado es, fundamentalmente, un tribunal y un juez.

El estado es un ser intrínsecamente jurídico, cualesquiera que sean las rutinas biológicas o la violencia histórica en que se origina. Cuando el gregarismo animal declina, la violencia orienta los comportamientos humanos, pero aún en la horda o en la tribu, la fuerza nuda de un guerrero o un caudillo triunfa sólo transitoriamente, si quienes sufren su prepotencia bruta no consienten un derecho de ejercerla a quien la ejerce. Aun entre rufianes el cabecilla necesita el asentimiento de sus cómplices. Todo despotismo se funda sobre la adhesión de sus banderizos. Lo jurídico es la espina dorsal de la fuerza. En el más tosco hecho de dominio, lo jurídico fermenta como el código genético de su embriogenia.

El mando, claro está, es el menester primigenio del estado, pero el poder sólo se cumple y se afianza cuando se declara defensor del derecho contra el enemigo foráneo, o su guardián contra el infractor intestino. Tanto en sus concreciones embrionarias como en sus articulaciones adultas, el estado realiza su virtualidad congénita solamente cuando actúa como ejecutor de la voluntad jurídica de una sociedad. La posibilidad de explotar el estado, como aparato de dominio de un individuo, de una secta, o de una clase, se apoya en la autoridad propia a su naturaleza jurídica. Lo espurio vive de lo auténtico. La autoridad legal es semejanza fraudulenta de la autoridad legítima.

El estado no es poder neto y nudo, sino fuerza que materializa la autoridad de lo jurídico.

De los tres poderes que el constitucionalismo clásico atribuyó al estado, el primero es subordinado, el segundo inexistente, sólo el tercero constitutivo.

En el estado, como herramienta del derecho, el poder ejecutivo se subordina al poder judicial, cuyos fallos ejecuta, y el llamado poder legislativo carece de competencia jurídica. Todo legislador usurpa su oficio.

Jurídicamente, el estado capta el derecho en sus fuentes legítimas, y tan sólo elabora técnicamente la materia válida de las reglas. La capacidad legislativa del estado es meramente capacidad jurisprudencial. Las leyes son reglamentos que el estado sanciona y promulga para metodizar las reglas de donde derivan su autoridad jurídica. El estado declara la ley, y la impone; pero la autoridad de la ley no descansa sobre la autoridad del estado. La autoridad de la ley emana de la regla de derecho que fija; y la autoridad del estado emana de la regla de derecho que lo estatuye.

El estado no es aparato militar, ni máquina administrativa, sino supremo tribunal. La fuerza ampara sus actos, y la administración pública implanta sus decisiones, pero el estado es tribunal, el estado no es legislador, el estado no es soberano. Ni es soberano, tampoco, quien lo gobierna, ni es soberano el parlamento que lo exhorta, lo amonesta, y lo corrige, ni es soberano el partido mayoritario que detenta el poder físico y la dominación legal, ni es soberana la mística voluntad del pueblo, ni es soberana la razón del hombre, o la conciencia humana. Solo es soberana la regla de derecho, es decir: el acuerdo concluido entre las voluntades jurídicamente libres de individuos distintos.

El símbolo de la potestad más alta es el roble legendario, y su emblema no es el cetro, sino la espada de justicia.

La legitimidad del estado no depende de exigencias éticas, sociales, o políticas. Salvo la teoría jurídica, ninguna otra teoría predetermina su forma. Todo estado que resulte del acuerdo concluido entre quienes gobierna, y que administre el derecho que estos reconocen, es jurídicamente válido. El estado de derecho reviste aspectos múltiples. La historia es el antifonario policromo de sus variaciones melódicas.

El bastón de mando de una horda magdaleniense no es menos legítimo que la tiara pérsica, los fasces consulares, la cola equina de los kanes mongoles, o el orbe áureo de los carolingios.

En virtud de la regla que prohíbe convenir contra el convenio, y que rige la construcción del derecho público, solo una variedad de estado es absolutamente ilícita: aquella que consiste en la sumisión irrestricta al arbitrio incondicional de una voluntad soberana, individual o colectiva.

El estado absolutista, donde la impostura del mandato remeda la regla de derecho, es jurídicamente ilícito, cualquiera que sea la capa en que se emboce y la careta que lo tape.

El estado absolutista alega, según las circunstancias, tres títulos distintos.

Algunas veces el absolutismo manifiesta ser necesidad histórica, y enseña que sólo es legítimo el estado que las urgencias económicas dialécticamente imponen. Su ideología jurídica es incisiva y breve. Un determinismo dialéctico crea sucesivamente derechos, los mina, y los restablece en un nivel más alto. Derecho es la fuerza que a la sazón actúa victoriosamente sobre la historia. Los derechos subjetivos son configuraciones transitorias de poder, y la validez jurídica es producto momentáneo de la necesidad dialéctica. Lo jurídico es acto de la voluntad imperante.

Los exégetas del sistema, como únicos confidentes de la historia, descifran su curso con tanta certeza que solo juzgan legítima la necesidad que profetizan, que aprueban, y que perpetran. Solo es partera de la historia la violencia que ejercen; si triunfa una violencia ajena, nadie invoca mejor los derechos mutilados y la conciencia escarnecida. Basta que la historia se rebele contra sus vaticinios, para que el absolutismo dialéctico apela, contra la historia insumisa, a la distinción jurídica entre la vigencia de facto y la validez de derecho. La fuerza es la justificación que la teoría explícitamente admite, pero la que calladamente abraza no es otra que el fuero teológico de un dios que germina en la historia. El absolutismo dialéctico es la más reciente peripecia de la vieja teodicea. Subrepticias manos titánicas raptan el cetro fulmíneo de Júpiter adormecido. Jurídicamente, la doctrina es incoherente, y nula.

El absolutismo, otras veces, prefiere guarecerse bajo doctrinas que proclaman, enfáticamente, que la finalidad del estado es la prosperidad pública, la felicidad humana, la justicia social, el progreso, o el bien común.

Atribuir al estado una finalidad distinta de la imposición del derecho es transformarlo en agente de los caprichos de quien mande. Si el estado no es simple herramienta del derecho, no hay propósito procaz que no secunde, ni torva empresa que no coadyuve algún día. Cualquier fin distinto que se le asigne, sufre que el intérprete lo interprete como se le dé la real gana.

Aun al proceder honestamente, nadie puede evitar que su definición de los fines le sea propia. Nadie puede esquivar, entonces, la necesidad de tratar como objetos puros, cuyos comportamientos regula y cuyas metas fija, a los sujetos que cree tratar como individuos autónomos de una relación de derecho.

Semejantes doctrinas, por lo tanto, son más ingenuas que ingeniosas, pues consisten risiblemente en permitir que cada cual llame, a su antojo, prosperidad pública lo que le satisface, felicidad humana lo que lo deleita, justicia social lo que lo conmueve, progreso lo que halaga sus prejuicios, bien común lo que personalmente desea. Las definiciones más cautelosamente objetivas solo son cándida expresión de nuestras convicciones.

Esas doctrinas, sin embargo, no suelen ser tan inocentes. La historia no conoce déspota que no intente justificar su yugo recurriendo a esas definiciones proxenéticas. Aquí los delitos fomentan la prosperidad pública, allí los crímenes festinan la felicidad humana, más allá los abusos consuman la justicia social, siempre la injusticia impulsa el progreso. La ambición, la envidia, o la codicia, se apacientan y se hartan, en nombre del bien común, con magnánima y filantrópica mueca.

La noción de bien común —virulencia anidada castamente en cogullas monacales— solo sería válida si denotara meramente el derecho. En efecto, sólo es bien común aquello por lo cual se opta solidariamente, es decir: el derecho.

El absolutismo, finalmente, no se limita a elaborar escapatorias tan fútiles. El estado absolutista se declara emanación de la voluntad popular, y legitima su gestión y su origen apelando a la voluntad del pueblo. La tesis democrática es su invento más sutil.

Sea que suponga un contrato primitivo, o meramente metafórico, la democracia correctamente afirma que el estado legítimo sólo puede surgir del acuerdo de voluntades. Sus más ilustres doctores sostienen que el

contrato social es, por definición, unánime.

Pero la tesis democrática no consiste en esos enunciados correctos, sino en la tesis insidiosa de un pacto inmediatamente ulterior. La teoría democrática consiste en afirmar que en el primer pacto jurídico los pactantes unánimemente pactan la transferencia de la soberanía jurídica a las futuras mayorías votantes. Se pacta, pues, que posteriormente al pacto primigenio la voluntad de la simple mayoría equivale a la voluntad unánime del pueblo.

La substancia de la teoría democrática, y el nervio de su argumentación jurídica, se hallan aquí: el resto es relleno.

Después de transferir el nombre jurídico de pueblo a la simple mayoría imperante, la decisión mayoritaria obviamente suplanta el acuerdo de voluntades, y evidentemente se arroga sus consecuencias jurídicas. Donde la tesis democrática impera. lo que complace al pueblo, necesariamente, habet vigorem legis.

La tesis democrática consiste en afirmar que es lógicamente válido y jurídicamente lícito, admitir que entre dos sujetos de derecho se pueda convenir que uno de ellos será libre de alterar a su arbitrio el convenio, o de abrogarlo a su arbitrio, o de convenir a su arbitrio consigo mismo los términos de un convenio nuevo. La tesis democrática, por lo tanto, viola el principio de univocidad.

La tesis democrática es jurídicamente nula, por no es más que la violación metódica de la única regla obligatoria de todo convenio: la que prohíbe convenir contra el convenio mismo.

La tesis democrática, resbaladiza y sinuosa, alza la testa comba de las últimas soberbias. La tesis se retuerce con flexibilidad incomparable y desliza sobre la historia la huella viscosa de su baba.

Basta fraguar calladamente una lex regia de imperio ferendo para entronizar una bestia cesárea en el-Palatino. Basta el prototipo de una lex Hortensia para legitimar ignominiosamente el imperio de un tumulto callejero, o de la avidez fetal de una secta, o del descenso vertical de un tajo inexorable, o de una empresa alumbrada por hornos crematorios, o del estampido de un revolver contra la nuca en el silencio de la estepa. Toda la fauna política de los predominios plebeyos.

La democracia no logra ocultar su esencia bajo su irrisoria ideología jurídica. La democracia es, transitoriamente, el bruto peso de la plebe; duraderamente, la explotación de un pueblo en nombre de una plebe oprimida.

III

Identificar la categoría jurídica no basta. Entre la categoría y la realidad histórica una instancia imprescindible se interpone. Sirviendo de esquema a la realización temporal de lo jurídico, el derecho consuetudinario funciona como intermediario ineludible entre el derecho puro y el derecho positivo.

La regla de derecho que emana de un convenio explícito, acordado entre individuos lúcidamente ciertos del propósito que abrigan, del importe jurídico del acto que ejecuta y de las consecuencias que derivan es una pura construcción teórica. El convenio es la definición del derecho, pero el esquema de su implantación temporal es el consentimiento histórico. El hombre no conviene la regla de derecho, sino consiente a la regla. El consenso es la forma que asume, en la concreta impureza de la historia, la impoluta exigencia del convenio.

El legítimo derecho positivo no es el imposible engendro de un convenio explícito y solemne, sino la acumulación histórica de reglas que legitima un consenso cotidiano e implícito. El hombre no se congrega en un abstracto y mítico foro para convenir sus derechos. En el largo decurso de la historia, el hombre se encuentra dentro del derecho que lo rige. como dentro del idioma que habla.

El derecho no tiene origen histórico, como no lo tiene el lenguaje. Nadie inventó su derecho, ni su lengua. Aun en la horda paleolítica, el individuo nace entre reglas de sintaxis y reglas de derecho. El primer vagido humano repercute entre estructuras jurídicas.

Nadie vive en estado de virginidad lingüística o de inocencia jurídica. El derecho como el idioma, sin duda, es construcción humana, pero no fabricación intencional del hombre. El idioma es hallazgo humano, pero ningún hombre lo inventa. Nadie premedita sus ocurrencias duraderas. La agudeza se transforma irreflexivamente en vocablo. Las palabras caen, pero manos invisibles las recogen.

El derecho resulta de acuerdos en el tiempo, pero los individuos concordes no concertaron su consenso. El derecho no fue nunca lo que se hace en el presente, sino lo que se hizo en el pasado. La validez y la vigencia de la regla han dependido de la ignorancia de su origen. La norma que por primera vez se aplica rige porque parece haber preexistido. El hombre no cree sino en dioses inmortales.

El derecho y el lenguaje no son hacinamiento: brutos de voces o de pautas. Realidades espirituales específicas, ambos se desenvuelven y despliegan dentro de su propio espacio inteligible y en el tiempo, como todo lo que tiene en el espíritu su asiento, pero no su origen.

Las palabras de la más pura poesía, o de la prosa más diáfana, son huellas de aventuras mezquinas, laboriosas, o sangrientas: los derechos más preclaros son vestigios de menesteres cotidianos en la labranza y el combate. Así como un glosario etimológico revela la baja estirpe de las voces más aéreas y sutiles, así toda investigación jurídica descubre la fuente de instituciones venerables entre musgos descompuestos y líquenes podridos.

Raro es el pueblo en cuyo idioma no se acumulan los estratos de conquistas sucesivas. El lenguaje es, como el derecho, la impronta de la historia sobre la carne humana. Todo es impureza en el hombre. Su alma es fermentación inverecunda de detritos. Los pueblos se entrechocan en siniestras tolvaneras. La historia es un sangriento epitalamio.

El derecho es el perdón que cubre los crímenes pretéritos, cuando el consentimiento vierte sus libaciones expiatorias sobre altares profanados. Pero la larva del delito no se transforma en mariposa iridiscente sino en la estación propicia.

El derecho no es un crimen sepultado en el olvido, sino la flor carmínea en que el tiempo absuelve la putrefacción de los granos. Los viejos usos son derecho, porque los años ungen las instituciones humanas con la misma fragancia noble que las vendimias seculares las duelas de las cubas.

El más grave atentado contra el hombre es la mutilación del roble en que cuajó la savia de mil agrias primaveras. Romper la continuidad jurídica de un pueblo es retrotraer la historia hacia una nueva iniciación sangrienta, es emprender de nuevo la misma amarga empresa.

El derecho madura, en la costumbre y en la usanza, bajo los soles cotidianos. El estado legitimo es el follaje augusto de las pompas otoñales.

La justicia fructifica en el tiempo.

La historia extrae de canteras sombrías las estatuas que erige sobre las acrópolis sublimes

Nicolás Gómez Dávila

(C. 1970)